原告代理词
《赴宴》漫画：邝飚大师
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武汉物流有限公司与武汉市国土资源与规划管理局行政不作为纠纷案一审代理词
尊敬的审判长、人民陪审员：
根据庭审情况及审判长总结的本案的两个争议焦点：委托交易的法律性质和国土局是否负有出具正式文书的法定义务，我们发表如下代理意见：
一武汉市政府创立的土地“委托交易”的法律性质属于“出让土地”行政关系，而非“转让土地”民事关系主要理由：
（一）《国有建设用地使用权转让补偿合同》并非合同双方当事人平等自愿协商的结果，其签订、内容、价款均由武告字[2015]14号武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告及附件、《国有建设用地使用权成交确认书》所确定，而武告字[2015]14号武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告附件、《国有建设用地使用权成交确认书》为被告的具体行政行为，即《国有建设用地使用权转让补偿合同》为武汉市国土资源与规划局出让土地具体行政行为的组成部分，不能据此认定原告与武汉昌联公司之间存在转让土地的民事法律关系。根据《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》、《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定，武告字[2015]14号武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告及附件、《国有建设用地使用权成交确认书》为武汉市国土资源与规划局的具体行政行为。武告字[2015]14号武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告附件中“竞买申请书”、“成交确认书”中已明确要求竞买人与原土地使用权人签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》，即竞买人与原告签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》是武汉市国土资源与规划局的具体行政行为的要求，不是竞买人或原土地使用权人的自愿选择。且武告字[2015]14号武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告附件中“国有建设用地使用权转让补偿合同”条款已由武汉市国土资源与规划局所确定，相关条款并非当事人双方商定。《国有建设用地使用权成交确认书》第八条明确要求竞买人与原土地使用权人于签订本协议之日起5个工作日内签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》，并在第一条、第三条中明确了补偿价款为成交价款346960万元的50%，即《国有建设用地使用权转让补偿合同》中价款是由武汉市国土资源与规划局的指定支付，不是当事人双方的自由交易。根据委托交易流程可以看出，签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》是“土地出让”中“办结阶段”的补充性程序，不是土地交易“实施阶段”的程序，不能依据“办结阶段”的程序认定交易实施阶段的法律性质，即不能以签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》认定涉案土地交易为国有土地使用权转让法律关系。认定土地交易的法律关系，必须以交易实施以及交易许可阶段认定土地交易的法律关系。本案中，只能以武汉市国土资源与规划局签订的《成交确认书》、招拍挂程序以及相关市政府的审批认定土地交易的法律关系。
因此，《国有建设用地使用权转让补偿合同》核心条款及合同价款等均由武汉市国土资源与规划管理局所确定，是出让土地行政法律关系的组成部分（指定支付），而不是合同当事人平等自愿协商签订的土地使用权“买卖合同”民事法律关系。
（二）“委托交易出让土地”是“设立”国有建设用地使用权的法律行为，“土地转让”是“转移”国有建设用地使用权所有人的法律行为。可以从6个特征予以区分识别涉案土地交易不属于“转让土地”： 交易的委托人不同
委托土地交易中心“土地转让”的委托人是原土地使用权人（原告）。本案出让土地的委托人是武汉市国土局（被告《成交确认书》已明确显示）。
合同卖方的主体不同
“土地转让”交易由原土地使用权人（原告）与买方签署《土地使用权转让合同》，而国土局无权作为卖方签署《土地出让合同》。本案由武汉市国土局于2016年6月30日与武汉昌联地产有限公司签署了编号为WH-2016-B129号的《国有建设用地使用权出让合同》，原告未与武汉昌联地产有限公司签署《国有建设用地使用权转让合同》。
土地使用权用途是否改变
“土地转让”不改变土地用途，而本案原告土地用途为“仓储、其他商服”，在被告出让给武汉昌联地产有限公司后用途改变为“住宅、商服、公园绿地”。明显不符合“转让”交易特征。
土地使用权年限的计算方式不同
“土地转让”交易中买方的土地使用权年限是原土地使用权年限的剩余年限（从2004年11月29日起始计算，终止日期为仓储2054年11月29日、其他商服2044年11月29日），而本案武汉昌联地产有限公司的土地使用权年限从2016年6月30日起始重新计算“住宅70年、商服40年”（终止日期为商服2056年6月29日、住宅2086年6月29日、公园绿地2066年6月29日）。明确显示武汉昌联公司的土地使用权为自被告原始取得，而非自原告继受取得。
价款支付方式与来源性质不同
“土地转让”的总地价款由买方全部支付给原土地使用权人（原告），与政府财政收支无关。而本案第三方支付的总地价款346960万元中50%由被告收入国库（土地收益）、50%向原告指定支付（拆迁补偿款），实质是被告在财政预算体系之外坐支50%卖地收入以逃避财政预算控制、跳过土地收储程序，原告的收入来源实质属于财政资金。
原土地使用权是否存续、武汉昌联地产有限公司的权利来源不同、原告的土地使用权灭失依据不同
“土地转让”由登记机关办理转移登记“变更”土地所有权人，买方的权利来源于旧的土地使用权利的存续（称为“继受取得”）。而本案旧土地使用权利被登记机关依据被告与武汉昌联地产有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》核减即注销80815.27平方米，旧的土地使用权利归于消灭，武汉昌联地产有限公司的土地使用权利来源于“设立”新的国有建设用地使用权，称为“原始取得”。（三）“委托交易出让土地”与“土地转让”交易流程显著不同 根据武汉市土地交易中心网站公示的“武汉市国土资源和规划局行政权力和政务服务事项清单”证明，委托交易与储备项目土地出让一样，均属于国有建设用地使用权出让方式的模式，而公示的“土地转让”是与出让并列的不同交易模式。根据武汉市土地中心交易指南的规定，委托交易与土地转让无论在适用法律依据、是否需要政府审批、收费依据，交易签订的法律文书均有显著的不同。图1：骗局展示图2：骗局揭秘（四）土地交易的法律性质应以登记机关的登记为准。被告虽然以格式合同的方式混淆使用“转让”一词，但并不能改变交易的法律性质
原告签署的《国有建设用地使用权转让补偿合同》是被告具体行政行为内容之一，也是拟制的格式文书，文书中故意错误使用“转让”一词，甚至故意错误描述为“转让土地使用权”给第三方，对审判人员判断“委托交易出让”的法律属性足以造成迷惑。但是，“不改变土地用途的转让”和“土地出让”是不相容的两种并列法律关系，在同一交易中不能并存；即对同一地块、同一受让人，不可能既存在与被告的出让法律关系，又存在与原告之间的转让法律关系。当合同字面语义与不动产权利登记机关的登记等其他证据相互排斥时，土地交易的法律性质应当以登记机关的登记证据为判断依据。在本案中没有不动产权登记机关办理土地使用权所有权人变更登记（亦称“转移登记”）的事实，只有办理原土地使用权注销登记和新设立土地使用权首次登记的事实。足以证明《国有建设用地使用权转让补偿合同》中“转让”的字面语义没有相对应的法律事实存在。
二被告负有出具规范文书明确收回土地使用权法律事实的义务
武政发（2011）137号《武汉市政府办公厅关于规范收回国有土地使用权事宜的通知》虽然不是全国人大颁布的法律和国务院行政法规，是武汉市政府发布的行政规范性文件，但被告作为武汉市政府的组成部门，应当遵守。该文第三条规定：“地税部门根据政府收回土地使用权的批复和土地行政主管部门收回国有土地使用权的决定书或其他行政处罚决定书等文件，对收回国有土地使用权依法不征收营业税。”对地税部门据以免税的文件形式进行了限定。则凡是已经构成被告收回土地使用权事实的，无论是土地收储形式，还是委托交易形式，被告均应当出具规范文书予以明确。原告作为市属国有企业武汉商贸的成员企业，为武汉大道改造工程做出了停产停业巨大牺牲，所得赔偿标准仅为武昌区政府行政征收标准的三分之一，被告身为土地行政主管部门，利用原告对土地法律关系的无知，故意指鹿为马，混淆法律关系，严重违背政府诚信原则。综上，武汉昌联公司取得涉案土地的依据是被告的土地出让行为，不是原告的土地转让行为，被告出让的土地使用权原属于原告，在被告出让前必有一客观事实，即收回原告的土地使用权。被告收回原告的土地使用权，应当遵照武政发（2011）137号文的要求依法向原告出具“收回国有土地使用权决定书”。 代理人：吴克红 二〇一七年五月十八日
「委托交易 」
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