工程索赔申请书
王英帅律师：湖南金州律师事务所高级合伙人，湖南省优秀青年律师，长沙市优秀律师，现任湖南省法学会工程法学研究会常务理事，长沙理工大学兼职硕士生导师，长沙市物业管理招投标专家，专注于房地产及投融资等领域法律服务。

张绥律师：湖南金州律师事务所律师，毕业于武汉理工大学，先后为荣盛发展、OPPO、苏宁易购等企业提供常年法律顾问服务，专注于房地产及建设工程等领域法律服务。

前  言
      2020年新春伊始，一场突发的新型冠状病毒肺炎疫情牵动着十四亿中华儿女的心，中华民族在应对这次新冠疫情时迸发出的万众一心、众志成城的凝聚力和民族精神，让世界各国均为之赞叹和敬仰。目前，新冠疫情已经进入到了战略总攻阶段，全国各地行政机关针对建设工程项目开复工事宜下发了规范性文件。以湖南省为例，湖南省人民政府办公厅出台的《关于延迟我省企业复工和学校开学的通知》及湖南省住房和城乡建设厅出台的《关于切实做好全省房屋市政工程复（开）工疫情防控和安全生产工作的通知》中均明确规定，湖南省行政区域内建设工程项目在有序做好新冠肺炎疫情防护工作的前提下，可以合理确定项目开复工事宜。据不完全统计，截至2020年2月28日，长沙荣盛城、常益长高铁、中联重科智慧产业城、湘江财富金融中心等项目均已复工，而长沙市已有921个重大项目开复工，其中40个在长沙的湖南省重点项目中有35个项目复工，省重点项目复工率达到87.5%。

  
     面对本次新冠疫情所导致的工期延误、停工期间的损失承担、停工期间的工程损坏及第三人人员伤亡和财产损失、停工期间的人工工资、发包人要求赶工产生的赶工费用、复工后人材机价格上涨和产生的其他费用等事项，承包人极有可能提出相应索赔。本文将针对承包人可能提起的索赔申请，从发包人角度分析如何应对，并提出具体的规范操作指引，以期能帮助发包人最大程度降低自身损失。

本次新冠疫情是否可以认定为不可抗力事件
      关于本次新冠疫情是否可以认定为建设工程项目中的不可抗力事件，无论是从法律规定、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）约定，还是从住建部办公厅2月26日下发的文件、湖南省住建厅2月14日下发的文件等，均有明确定性。

     此外，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2月10日的答记者问环节中也已经明确表示，对于本次新冠病毒肺炎疫情，因政府采取疫情防控措施导致合同不能履行的，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
     综上，本次新冠疫情可以被认定为不可抗力事件，承包人有较大可能会据此提出索赔申请，故发包人应当结合本次新冠疫情对建设工程项目造成的损失与不可抗力所引发的法律后果等角度出发，严格审查承包人提起的索赔文件并予以及时书面回复，做好充分的防范应对工作。

承包人针对本次新冠疫情可能提起的索赔项目
     受本次新冠疫情影响，建设工程项目承包人可能受到“静态”和“动态”成本增加两个方面的考验。所谓静态成本增加是指由于各地区启动疫情应急响应机制后，复工时点往后推延，承包人在人力、机械、场地租赁等方面增加的支出，以及可能产生被追究工期方面违约责任的风险；所谓动态成本增加是指复工之后，由于疫情影响，所导致的人力、物料以及疫病防护等成本的增加。从承包人争取其自身利益最大化的立场出发，其对发包人最直接可能提起的索赔项目不外乎延长工期、停工期间的工程损坏及第三人人员伤亡和财产损失、停工费用的承担、停工期间的人工工资、发包人要求赶工产生的赶工费用、复工后人材机价格上涨和产生的其他费用等事项。
     鉴于目前全国各地住建部门陆续出台了关于疫情防控期间工期顺延、人工费用上涨、材料费上涨、疫情防控费用承担、机械材料费用等事项的文件（如湖南省住建厅即于2月14日出台了《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》），这些有关疫情防控期间的建设工程计价相关文件势必会成为承包人提起索赔申请的依据。因此，在本次新冠疫情并非发包人原因所导致的情况下，针对承包人提出的各类索赔申请，最为妥善的处理方法应当是全面审查索赔文件，检索承包人提起的索赔申请是否有合同或法律依据，同时根据相关合同约定或法律规定整理出承包人提起的索赔成立需满足的条件，进而根据适用条件对其不合理的主张进行驳斥。当然，针对承包人在新冠疫情防控期间存在的违约行为，以及承包人未采取适当措施导致发包人损失进一步扩大的，发包人还可以主动向承包人提出索赔申请，追究其违约责任，从而最大程度地保护自身合法权益。

如何审查承包人提起的索赔文件
     针对承包人因本次新冠疫情可能提起的索赔文件，我们认为发包人应当充分结合合同约定与法律规定，从程序和实体两方面对索赔文件进行严格审查，进而及时采取合理应对措施，维护自身权益。
（一）程序方面
     发包人应当审查与承包人签订的建设工程施工合同关于索赔申请的约定，如承包人未按照施工合同约定的索赔程序提起索赔，发包人可以提出合理抗辩并不予认可承包人的索赔申请。本文将以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，提出发包人从程序方面应当如何审查索赔文件。

（二）实体方面
     关于索赔报告的实体方面，发包人应当从承包人提出的索赔方案、索赔项目单项费用、索赔事件是否存在、因果关系、是否存在合同约定的免责事由、费用分担、与春节停工重叠、是否符合合同约定或法律规定等方面进行审查，本文将针对发包人对于承包人索赔文件实体方面的审查提出合理应对策略及注意事项。

承包人提出的索赔项目单项分析
     由于我国法律并未规定因不可抗力事件导致停工所产生的损失，及复工后的费用应如何进行分担，故关于本次新冠疫情导致承包人可能提出的索赔项目，发、承包双方应当结合施工合同的具体约定、政策文件、谈判协商结果等因素进行分担，同时法院可能会按照民法的公平原则及情势变更原则进行处理。目前司法实践中对于建设工程项目遭遇不可抗力后的费用分担或权益平衡问题缺乏统一的裁判规则，因此本文对于承包人提出的索赔项目单项分析不一定符合实践中的全部情形，笔者将尽可能地从法律角度给出适当分析，并且为发包人应对承包人的索赔申请提供合理建议。
（一）关于工期顺延
      湖南省住建厅2月14日下发的《湖南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》中明确规定：“受新冠肺炎疫情影响，疫情防控期间未复工的项目，工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10不可抗力的规定予以顺延，顺延工期计算从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止；疫情防控期间复工的项目，建设工程合同双方应友好协商，合理顺延工期。”因此，针对本次疫情导致的停工，承包人可以依据该通知内容主张工期顺延，但发包人可以从以下几个方面提出合理抗辩，从而调整承包人要求顺延的工期或不予顺延工期。
      1、湖南省住建厅下发的该通知既不属于政府部门规章，更不属于行政法规，其仅属于规范性文件的范畴，法律效力位阶并不高。一般情况下，当事人仅能依据法律、行政法规的规定主张相应权利，而该政府文件并不属于当事人可以援引的法律规定，不具有法律强制性。但是由于本次疫情属于突发性公共卫生事件，影响范围十分巨大，在没有出台其他法律法规对相关问题予以规定的情况下，承包人以上述文件的规定作为索赔依据很有可能得到法院的支持。
      2、《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”故如果本次疫情发生在承包人迟延履行合同以后的，承包人无法据此主张工期顺延，由此产生的责任应当由其自行承担。
      3、《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”承包人应当履行通知及提供证据证明义务，因未履行通知及证明义务给发包人造成额外损失的，承包人应承担相应责任。
     4、发包人应当审查与承包人签订的施工合同中关于工期顺延的相关约定，如合同中明确约定发生不可抗力不予顺延工期或者须经发包人同意等约定的，发包人也可以作为抗辩事由。
     5、承包人顺延工期主张中应当剔除原本已经包含在施工合同约定的春节停工期间。
     6、发包人可以结合项目实际情况进行综合判断，如疫情期间发生延误的工程为非重要工程，可以通过后期施工组织计划调整弥补的，可以不予顺延工期，但如果疫情期间停工的工程全部为关键节点的，则应当顺延工期。
    7、对于疫情期间恢复施工的，顺延工期计算应当从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至项目实际复工之日止，而并非一级响应解除之日。但由于即使在疫情期间恢复了施工，施工进度势必无法赶上正常情况下的施工进度，承包人可能以恢复施工仍然受疫情影响、现场不具备施工条件、材料设备无法供应等事由要求发包人合理延长工期顺延的时间，发包人可以视项目实际情况及承包人提交的证据材料等适当合理顺延工期。
（二）关于人工费用
      针对疫情停工期间的人工费用，由于本次疫情与春节假期存在重叠，针对春节假期重叠部分的人工费用应由承包人自行承担，因为该人工费用已经包含在了原施工合同当中。除春节假期停工以外的其它疫情停工期间产生的必要人工工资，可能需要由发包人与承包人进行合理分担，原则上应当按照法律规定及合同约定各自承担，即原则上不存在相互追究责任的问题。针对复工后人工工资大幅度上涨问题，承包人可能依据各地住建部门出具的疫情期间建设工程计价文件为依据，主张人工工资应当据实进行调整。发包人应当审查与承包人签订的施工合同关于人工费用调整的约定，如存在“因不可抗力导致产生其它费用的不予调整”、“人工工资波动风险已经包含进合同总价范围内，不予进行任何调整”等约定内容的，发包人可以据此进行合理抗辩，但不排除法院最终会适用情势变更原则或公平原则要求发包人承担一定比例的人工费用。故发包人应当做好人工工资的审查工作，包括工人数量确定、工资金额确认、费用性质确认等内容，固定保留好相应的人工工资确认及支付等证据材料。
（三）关于材料费用
      我们认为本次新冠疫情引起的仅仅是为了避免人员聚集而导致的工程停工问题，一般不会存在物质材料损毁的问题，因此对于承包人索赔文件中关于物质材料损失的费用，我们认为应当由承包人自行承担，与发包人及本次新冠疫情无关，一般不应予以补偿。同时，关于复工后材料价格大幅度上涨问题，承包人大概率可能就材料价格上涨费用向承包人提起索赔或申请材料价格调差。发包人应对承包人的此项索赔时，首先应当审查施工合同关于材料费用调差的相关约定，如施工合同约定“材料价格包含在风险范围内，不予进行任何调整”等，发包人可以作为抗辩理由。其次，材料价格上涨是多种因素综合作用的结果，很难直接证明是单纯由于本次疫情所引发的上涨，所以发包人应当严格审查承包人提交的关于材料价格上涨系疫情所致的证据。并且，如承包人以情势变更原则为由主张调整材料价格的，发包人不同意的，承包人需通过诉讼主张，而该诉讼程序周期长，并且目前针对新冠疫情还未有相关司法判例，对于承包人的此项索赔申请尚未有定论。
（四）关于机械租赁、损失费用
     结合《清单计价规范》（GB50500-2013）规定与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）约定可知，因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
     （1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
     （2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
    （3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
     （4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
     （5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
     （6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
     故对于承包人要求的关于机械设备的租赁费用、材料设备费用、施工机具使用费补偿等相关费用，一般应当由承包人自行承担。同时需注意的是，即使承包人要求发包人对于疫情停工期间机械租赁费用予以适当补偿的，发包人也应考虑疫情期间包含了春节假期在内且承包人与机械设备出租人签订的租赁合同中一般包含了春节停工期免租金的条款，所以在计算时应当将春节假期内或合同约定的免租期内的机械租赁费用予以扣除。
（五）关于疫情防控费用
     由于本次新冠疫情传染性极强，即使在疫情期间恢复了施工，政府部门仍然会要求项目采取好严格的防护措施，如增加工人宿舍、提供口罩等防护用品、增加消毒设施设备等。因此针对该笔疫情防护费用承包人势必会提起相应索赔。关于疫情防控费用，我们认为主要可以分为承包人提供符合防控条件的住宿或劳动场所的费用以及增加的防护口罩、活动板房、消毒设施设备等费用两大类。关于第一大类费用，由于提供符合条件的住宿或劳动场所是承包人应有之义务，本身不是发包人的义务，故该项费用应当由承包人承担。关于第二大类费用，由于增加的防护口罩、活动板房、消毒设施设备等本质上均属于安全文明施工措施费的范畴，根据《清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，安全文明施工措施费属于按照规定费率取费的不可竞争费用，属于法定的金额，对此不应当任意调整，该费用也应当属于承包人需要合理承担的费用。但是从湖南省关于本次新冠疫情建设工程计价出台的文件来看，这部分费用可能被认定为新增加的安全文明措施费，且可能基于公平原则或者情势变更原则，要求发包人部分或全部承担。
（六）关于照管、清理、修复工程费用
     关于照管、清理费用，如果承包人是按照发包人发出的指令要求进行照管、清理的，该部分费用可能需要发包人承担，如发包人未发出指令要求的，该部分费用可不予赔偿。同时建议发包人就该相关费用的支付应以与承包人确认的书面文件为依据，书面文件确认的内容包括照管、清理的具体人数、工作天数以及待遇标准，清理或修复工程的计价方法、计价标准等。
     关于修复工程费用，由于停工时间较长，项目可能存在部分工程毁损、由于未能及时施工导致需要重新施工或加固等事项，由此产生的修复费用如何承担应当进行因果分析。首先应当分析修复工程是否是由于本次新冠疫情停工所导致的，如不是本次新冠疫情停工导致的修复，不应由发包人承担。其次，建议发包人注意施工合同约定的承包人保护义务，如因承包人未尽到合理保护义务导致的工程毁损需要修复的，应当由承包人自行承担。最后，针对修复工程的计价方法、计价标准等内容，建议发包人与承包人以书面签证形式予以确认。
（七）关于第三方人员伤亡及设备损坏费用
     发包人和承包人应当承担各自人员伤亡和财产的损失，针对第三方人员伤亡费用，如第三方人员伤亡与本次疫情之间不存在因果关系的，不应由发包人承担。即使是由于本次疫情导致的第三方人员伤亡，也应当审查第三方人员的伤亡与发包人之间是否存在因果关系，如发包人不存在过错，则第三方人员伤亡费用不应由发包人承担。
      关于设备损坏费用，永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏可能需由发包人承担，但承包人自有设备的损坏，是本身物理性质的自然损耗，施工设备不构成工程实体，对于该部分损失应由承包人自行承担，发包人无需赔偿。
（八）关于赶工费用
      按照《清单计价规范》（GB50500-2013）规定与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）约定内容可知，因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。因此如赶工行为是发包人要求的，产生的赶工费用应由发包人承担。本次新冠疫情产生的赶工费用一般包括：延长劳动时间的加班费用，增加设备进出场费，管理费用，周转材料、施工器具的摊销费用，以及增加临时设施费用、增加的安全文明施工费等。对于承包人主张的赶工费用索赔，发包人应当注意几下几点内容：
      1、赶工行为是应发包人要求而产生的，如发包人未提出赶工要求，承包人自行赶工的，应由承包人自行承担赶工费用。
      2、承包人在赶工前应编制赶工方案，赶工方案应当包括赶工采取的措施、资源投入计划、工期对比、产生的费用等内容，发包人应当根据项目实际情况审查赶工方案的合理性、资源节约性、费用的必要性等内容，赶工方案经发包人审核批准后方可实施，未经发包人批准同意的赶工，产生的赶工费用发包人可以不予支持。
      3、审核承包人索赔的赶工费用是否合理，分析判断承包人赶工期间工程项目的实际进度是否符合赶工进度计划、费用支出是否合理有据，不符合进度计划或者费用支出不合理的，发包人在审核索赔文件时可作相应核减。
      4、发包人应当按照施工合同关于赶工费用的约定计算和支付赶工费用，如合同明确约定赶工不计取赶工费用的，发包人可不予支持承包人的该项索赔申请。
（九）关于其他停工损失
      关于其他因本次新冠疫情可能产生的停工损失，发包人应当依据施工合同约定及法律规定合理承担相关费用。如合同及法律对于相关损失承担没有明确责任分担方式的，应当本着“各自损失、各自承担”的原则，由承包人自行承担其相关损失。同时，根据《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”发包人可以着重审查承包人提交的相关证据是否足以证明其采取了必要的措施避免和减少损失，是否属于扩大化的损失费用，对于因承包人未采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失部分承担责任。

发包人应当如何规范操作
     发包人在面临承包人可能提起的索赔申请时，应当提早进行预防介入，在充分审查与承包人签订的施工合同及了解法律、政策相关规定的情况下，做好充足的应对措施，完成法定的通知、减损、举证等法定义务，以期最大限度降低自身风险。本文将从协商谈判、停工、复工三个阶段出发，分别论述发包人在不同阶段应当如何规范操作，才能合理应对承包人可能提起的索赔。

律师建议
（一）总体处理原则
      由于一般情形下，发包人与承包人签订的施工合同文本是由发包人制订并提供的，合同内容一般对发包人较为有利，故我们建议在应对承包人提起的索赔申请时，发包人应当坚守合同约定，在施工合同已经对相关索赔申请予以明确约定的情况下，严格按照合同约定进行处理。在合同对索赔申请未予以明确约定时，则结合项目实际情况综合考虑适用法律规定或相关政府文件、政策规定进行处理。针对索赔申请既无合同约定又无法律规定的，我们建议发包人可以不予认可该索赔申请，但不排除法院最终会基于公平原则、情势变更原则等判定发包人承担适当责任。同时，我们认为由于本次新冠疫情无论对发包人而言，还是对承包人而言，都造成了巨额损失。面对疫情时，建议发包人与承包人积极主动协商并尽量达成一致意见，毕竟疫情的发生均是发、承包双方都无法预见、不可避免的，双方应当携手共进，良好开展后续施工任务。
（二）具体制度措施建议
      1、由于本次新冠疫情导致承包人很有可能向发包人提起索赔申请，而审查索赔文件又属于十分专业的工作，在面临因重大突发传染性疾病引发的索赔申请时，势必很多项目一线人员均未接触过此类索赔申请。故建议提前对项目一线人员进行索赔文件审查培训，有条件的发包人可以成立疫情索赔专项小组。
      2、针对承包人未在约定期限内及时提起索赔导致逾期失权的，建议发包人及时固定相关证据。如出现承包人虽未主张权利但实际可能会造成工期延误的情形，可以考虑选择替代方案和措施，比如引进第三方施工、对承包人进行处罚等。
     3、发包人可以结合当地政府部门文件规定及合同约定建立统一的成本分析模型，分别测算出当前恢复施工可能产生的成本费用以及疫情结束后再行赶工产生的赶工费用，对当前恢复施工的成本及如果疫情结束后再进行赶工产生的赶工费用进行比较分析，最终发包人可以根据成本分析的结果综合考虑是否立即恢复施工。
     4、就承包人可能存在的其他工期延误情形以及其他违约情形，固定并收集好相应的现场证据和其他证据，并做好记录工作。同时对本次疫情可能导致的延期竣工进行预判，制定好疫情防控期间的专项施工方案，专项施工方案的内容不仅应包括施工进度计划，还应包括物资使用计划、成本分析计划、资金支付计划等内容，以期能尽可能保证后续施工符合进度要求。
     5、建立疫情防控期间的特殊施工管理制度，针对疫情期间完成的工程量和使用的材料、施工机具等，要求承包人做到一天一报、一天一确认，避免后期产生费用结算争议。
     6、对于可以分割的工程，建议发包人考虑部分工程的提前竣工验收和交付使用，从而能够最大限度地降低因本次疫情给发包人造成的损失。
     7、建议发包人与承包人协商索赔费用的支付时间和支付方式，尽可能将索赔费用的支付时间约定为竣工结算时进行支付，且支付方式可灵活约定。
     8、发包人应关注留意当地政府关于本次疫情出台的税收优惠或财政补贴政策，关注自身是否满足享受相关优惠政策的条件。如施工合同约定的工程价款为价税分离计价方式，并且约定的税率明确，则本次疫情对应的税收优惠利益应当属于发包人所有，发包人可以对此做好工程价款调整支付准备工作。
     9、建立动态管理机制。建立动态管理机制的目的是保证施工效率的同时，通过动态管理及时发现成本增加情况、工期进度情况、资金使用情况是否合理，是否超过了发包人承受能力，从而及时进行调整并改进，避免损失进一步扩大。

（感谢湖南金州律师事务所建设工程业务部副部长凌晨律师对本文的构思提供的宝贵意见）

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